《劳动合同法》新修改内容的解读

qinachen

一《劳动合同法》修改背景
    《劳动合同法》是2007年制定，2008年实施。早在1994年，我国就有了《劳动法》，但是当时那部《劳动法》没有引起多少关注。《劳动合同法》使大家对《劳动法》的这个法律部门有了一个新的认识，引起了社会高度的关注，这是我们搞法律人的一大幸事。可是《劳动合同法》颁布实施以后，各方面的非议非常多，尤其又赶上当时金融危机，有一些同志们批评我们，说我们《劳动合同法》是压倒企业的最后一根稻草，企业说过不下去了。
    《劳动合同法》实施不到一年的时间，全国人大常委会就下去做检查。2011年，全国人大常委会又对《劳动法》进行了检查。此次，为什么要搞《劳动合同法》修正案呢？
    首先就是《劳动合同法》的两次执法检查，尤其是第二次执法检查，发现劳务派遣这块出现的问题比较多。尤其是国企、央企里面用劳务派遣很多。其次，《劳动合同法》从08年开始实施到现在也有4、5年了，社会各个方面反映比较强烈，问题也比较多。另外，领导们也越来越重视。通过常委会的执法检查，执法检查的报告做出来以后，常委会的领导，上至委员长、副委员长都对劳务派遣这个问题高度重视，并且做了多次批示，而且对它不仅仅当成经营问题来看待。
    怎么解决这些问题？我们也提出了一些方案。如赶紧让部委搞相应的规章，还有看能不能用高法走司法解释。要不然再不成，就动用立法。
    二《劳动合同法》修改的主要内容
    此次《劳动合同法》的修改主要有以下几个方面：
    （一）提高进入门槛,设定行政许可
    1.增加门槛。以前最少是50万，现在大家都感觉不成，就得把注册的门槛稍微抬高一些，就定个200万。200万其实也是形式意义大于实际意义。但是也显示出一个法律的引导，至少是一个姿态吧。
    2.劳务派遣公司要设许可。这个问题争论比较大。主管部门说，你得设许可，要不然谁搞劳务派遣都不知道。我们因为搞《行政许可法》的时候，总是想把许可项目市场尽量控制。现在修正案列举出来的那几个条件也就是设立公司一般的条件，经营资金，经营场所，场地等等，要规章制度等。我认为资格要少设，这也是搞《行政许可法》的基本思想。
    大家现在看我们的《行政许可法》中资格、资质的设立，谁能设立？只有法律行政法规能定。也就是说，只能由国家中央政府定，地方政府都不能定。现在我们的资格太多，当然我们的资格应当区分，有一些资格是属于入门的门槛。如律师的资格，会计师的资格，这个我们要从严把关。有一些职业技能，那个属于资格内部，那是放开的，这个一级、二级、三级我们不管。但是能不能有这个资格，这个要从严。很多部门，包括常委会的执法检查报告，也提出来要设许可，对此多数人意见是没有意见的。现在好在有了《行政许可法》，设了许可以后，应当基本比较规范。第一、程序上《行政许可法》都做了规定，而且《行政许可法》明确规定了在设置许可的条件，那就是在审批的条件上，下位法不得超越上位法，再增加新的条件。我们上位法，《劳动合同法》的修正案已经将这个许可的条件，企业设置许可的条件都说清楚了，下位法可以具体化，但是你不能再增设新的条件，你可以具体化。这样你可以严格规范、严格规制劳务派遣的事。
    （二）再次明确同工同酬
    同工同酬，是一个比较难处理的问题。什么叫“同工同酬”？根据原先的《劳动合同法》，同工同酬大体应当是干同样的活，收入应该是大体相同。当然，工作不同，工作时间不同也会有一些差异，但是不能差异太多。
    这个“酬”又包括什么？由于现在工资形式有很多，这些事很难说清楚。这个“酬”，在每一个企业里面也不一样。比如说，有一些福利待遇算不算进来？由于一些企业的福利待遇差别挺大，尤其是很多的外企差别很大。前一段，我跟一个英国的搞劳动法的专家一块儿聊天，他说他们现在也在搞工资的标准，他们起的名字也挺有意思，叫《wage法》。他也向欧盟提出一个要求，工资弄个标准，欧盟也在讨论，这个标准怎么弄，也在有争论。所以说同工同酬的这个事情，不只是我们国家是这样情况，别的国家也是这样。将来我们要研究怎样把它具体化一些，总之现在这个是一个代表宣誓性的，就是不能差太多。
    同工同酬是一个大的问题，大家都挺关注，但操作起来，我感觉会有一定的难度，但是要有自然公正的原则。英国人也是搞合同，讲劳动法。他说你们应当有一个基本的理念，那就是依托这个事，最后要考虑到它的结果，对劳动者是不是有益。要有一个基本的考虑，考虑这个出发点。这是我们《劳动法》，为什么要把保护劳动者的合法权益作为基础。这也是我们此次《劳动合同法》修改中第三处比较大的修改。
    （三）关于“临时性”、“辅助性”和“替代性”
    “三性（临时性、辅助性、替代性）”这次各方面比较关注。“三性”是学界归纳出来的，国外也是这样。在相关的会议中，我常说“三性”里面有很多东西没有说清楚。后来再归纳一下，我只是想说劳务派遣不是义务。在2008年以前，当时的劳动部曾搞过一个对“三性”的解释。当时部里面来了一个函，我们也对此进行了研究，把“三性”做上界定，当时部里也做了界定，基本同意。那个界定是怎么界定的？就现在这个法条，几乎一个字不差。
    也不能说不差字，多少也会差一些。比如说原来我主张一般，大家都批评我，说一般还二般呢？我说中文不能这么理解，我们“一般”的含义就是，基本上、原则上、主流上、主体应当是这样。当时我们确实也想不要某些事，因为经济生活，尤其对企业来讲，我感觉有一些事不能卡得太死。确实要给企业留空子，这也是我们一直坚持的想法，所以我们加了一个一般，也就是说有一定的弹性，一定的空间。但是你至少不能把一般变成10年，20年，这显然就不是临时性了。
    在法条上我们已经写了半年，部里来文又写了半年，最后我又加上了“半年”两个字，成为了“一般不超过6个月”，意思是过了6个月，7、8个月也未尝不可。所以加了“一般”两个字，这本来是想给企业留空间，结果大家说有一般就有二般，二般的也可以都用它。而法规的本意是一个企业不能用工70%，80%，90%全都用劳务派遣，这显然不在这“一般”里面。这次我们立法当中，就把“一般”去掉，不仅是去掉，而且又加“只能”。在我们以前立法当中，哪怕说写成必须和应当，也不会用“只能”两个字，而现在就这么写了，说是这样说得清楚。这也体现一个立法的意图吧。这“三性”，这次怎么改，争论比较大。我的意见是“三性”变一性，就写“临时性”就完了，那两性都说不清。包括有其他的专题委员会也说，“三性”变成一性，比较好操作。但是也有一些同志感觉说，对前一任的修改太大。曾经我们有一个方案，说无论你“三性”用在哪性上，但是都不得超过规定，其实你是把“三性”最后简化为一性。就这么一个方案，我感觉这个方案既保留了“三性”，但是同时也说清楚了，最后也没再入。现在“三性”是可兼容的，还是说“三性”必须同时具备，还是说我只选择一性就可以，可能这个问题还得研究。但是我觉得，“三性，里面最主要的还是一个临时性，基本上就不变了，这样比较好操作，今后把握起来也比较好把握。
    当然这次我们又增加了一个比例。关于比例，现在人社部里的同志们也有点想法，说这个比例让我们一直定不清。很早我们就建议，因为国外有这样的法律，我说你们可以看总的，就说一个行业，说这个行业比例。下一次再搞，再摸清哪个行业再搞。像现在我们药品目录似，第一批目录，第二批目录，你搞几批目录不就完了吗。定比例，当时有个设想，定10%可能常委会领导反复考虑，可能担心定下来，是不是会存在一些问题不大好办。各种体量的比例，实际上用不着，有的可能感觉10%还不大够，想给点空间，让人社部定。但部里又说不同行业，不同的工种没法定。
    （四）关于法律责任
    法律责任上加大了处罚力度，原来是劳务派遣公司，对劳务派遣用工劳动者权益造成损害的，要承担责任，同时用工单位承担连带责任。当时的想法，我感觉法理说得通，劳务派遣公司和劳动者，作为双方劳动关系的双方主体，双方建立劳动关系，享有劳动关系权利和义务。出了事，劳务派遣公司应当承担主要责任。如果劳务派遣公司实力不够，承担不了，由用工单位承担，基本是这么个思路。
    现在改为用工单位要承担责任，劳务派遣公司要承担连带责任，就是把这个关系给颠倒了。劳务派遣公司承担连带的，主要责任是用工单位承担。对于这条，我的理解是，劳务派遣公司派出去以后，基本这个劳动者在用工单位，出什么事都是用工单位那块发生的，可能有一些事情，比如说侵犯他的权益了，所以主要承担责任还应当是用工单位。当然用工单位在某些情况下不承担，或者是承担不了的话，劳务派遣公司要承担。因为主要的问题是在用工的时候，所以它要承担责任。但是，也有另外一些意见，如果劳务派遣公司，要侵犯人家的权力，那用工单位承担不承担连带责任？我觉得这个问题不是很大，因为劳务派遣公司如果侵犯劳动者合法权益，他作为一个劳动合同关系权力义务的双方，《劳动合同法》所有涉及到用人单位的这个责任，他都一样承担。
    三如何应对修改后的《劳动合同法》
    （一）保障企业的客观需要
    我认为，企业的临时用工是客观存在的，首先就是要保障企业的客观需要。在文革前，我们计划用工体制的情况下，单位也有临时工。大家也都知道，临时工和正式工的待遇有区别。在企业里面，好像还有点二等工的感觉。临时工不是正式的，因为企业有用人的需要，这个需求还是要保证的。但是我想说，既然有这个客观需求，法律也不是不保证，我们就把这个临时用工，回到临时用工的原生态，原来是怎么情况就怎么弄。我们劳动合同三种形式：无固定、固定期限和已定完成工作任务的期限。三种形式充分用好了没问题。
    包括“三性”刚才我也说了，“三性”是归结为一性，最后还是归结为“一性”，辅助性，替代性这块也说了，而且情境列举得并不是很全。你说这个事确实就是可替代的，你就得把理由说得充分。至少，不出现争议。我感觉这都有一定的空间，要充分利用“三性”和“一性”，包括劳务派遣公司。我感觉能够满足企业的正常用工。
    （二）用工成本提高是不可阻挡的趋势
    用劳务派遣的主要原因有两点，保证了用工制度的灵活性和降低成本。我们国家在发展，原来依靠的低廉的劳动力，将来这个成本将逐步的提高，这是不可阻挡的一个趋势。
    再者，用工单位和劳务派遣公司，我觉得劳务派遣公司处于比较主动的位置。企业有用工灵活性这方面的需求，劳务派遣公司就提出各种条件。但是，如果按照用工成本逐步提高这么个趋势来看的话，劳务派遣公司就不会有更大的优势。同工同酬、交保险，还要额外支付一笔管理费。在这个方面，用工单位则站在主动的位置，不在受制于劳务派遣公司。劳务派遣公司这几年发展这么快，我自己体会，主要是满足了企业的一个用工灵活的需求，再一个就是降低成本。
    所以我认为，要讲应对的话，还是要看大层面，至少国家在这个层面上下了大的决心了。当然要看具体的执法部门，我们是想加强这方面的劳动监察。当然这么多年，劳动监察力量也很薄弱。有些事该管的没有管好，包括有一些同志也跟我说，扩建公司的问题还没有解决呢？你们先把这事解决好就不容易了，别再给我们加别的活了。当然，国家也当加强这方面的力度。希望执法跟得上，这是一个大的趋势，大的现实，希望同志们比较明确的认识这个现实，把这项工作做好。
    （本文根据录音文字整理，有删减。）
    文后链接：劳务派遣发展简史劳务派遣起源于1920年代的美国。当时由一家名叫SamuelWorkman的公司创立了人力租赁的业务模式（Rented-help）。到上世纪80年代，随着经济全球化的发展，西方发达国家出现劳动关系多样化和非典型化的发展趋势，劳务派遣、临时工等新兴工作形态逐渐兴起。在此背景下，为回应各国提高劳动者就业弹性的要求，第85届国际劳工大会通过了《1997年私营就业机构公约》，首次承认劳务派遣机构的合法地位。
    在中国劳务派遣之路可以追溯到30多年前的外事服务。1979年11月，由国家安全局主管的北京外企人力资源服务有限公司成立，开始为外国企业常驻北京代表机构提供中方雇员派遣服务。上世纪90年代初期，大陆劳动力自由流动市场逐步形成。到90年代末我国产业结构开始调整及升级，失业率上升，劳务派遣业开始形成。劳务派遣最早出现在大陆沿海城市深圳、广州、上海等地。1998年5月，深圳市鹏劳人力资源管理有限公司成立，该公司由深圳市劳动局和深圳宝安区劳动局共同投资。2008年实施的劳动合同法，首次以法律形式明确了劳务派遣制度，之后劳务派遣行业迅速发展。甚至是呈现出井喷之势。不仅企业，就连医院、学校、机关事业单位都普遍使用劳务派遣工。2012年12月28日，全国人大常委会通过关于修改劳动合同法的决定，修改后的劳动合同法，提高了劳务派遣单位设立条件，对劳务派遣中的“同工同酬”、“三性”岗位等规定进行了细化。据悉，修改后的劳动合同法将于2013年7月1日施行。